Rispetto dei termini nelle gare telematiche

Il rispetto dei termini per la presentazione della documentazione nelle gare telematiche è perentorio ed il ritardo non è soggetto a sanatoria alcuna.

Lo ha precisato il Consiglio di Stato, sez. III, nella sentenza n. 1482 del 10 febbraio 2023.

Il caso esaminato

Nel caso esaminato, la Ditta ricorrente aveva partecipato ad una gara per la fornitura di dispositivi medici, indetta da una Azienda sanitaria. La Ditta contestava la propria esclusione dalla gara.

Trattandosi di gara telematica, la disciplina di gara prevedeva che, in una prima fase, le concorrenti dovessero caricare, sulla piattaforma telematica predisposta dalla stazione appaltante per il ricevimento delle offerte, la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e il numero della marcatura temporale che era stata apposta, nei termini perentori indicati, al file recante l’offerta economica (ossia un protocollo informatico identificativo dell’offerta economica, attestante una data certa e che ne garantisse l’immodificabilità); l’offerta economica, munita della predetta marcatura temporale, avrebbe dovuto restare conservata nel computer dell’offerente, e venire caricata anch’essa sulla piattaforma della stazione appaltante solo in un secondo momento, in una finestra temporale da comunicarsi ad onere dell’Amministrazione.

La ricorrente aveva precisato nel ricorso di avere seguito la suddetta procedura, caricando sul sistema la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e il numero identificativo della marcatura temporale della propria offerta economica; tuttavia, in sede di seduta pubblica aveva appreso di aver superato la fase della valutazione delle offerte tecniche, ma nel contempo le era stato comunicato di essere stata esclusa dalla procedura di gara, non avendo caricato a sistema l’offerta economica già precedentemente firmata digitalmente e marcata temporalmente.

La ricorrente aveva poi aggiunto di aver inviato l’istanza di riammissione e annullamento in autotutela della disposta esclusione, negativamente riscontrata dalla stazione appaltante.

Con il primo profilo di censura, la ricorrente aveva dedotto che, in base alla legge di gara, il mancato upload dell’offerta, già marcata temporalmente con l’apposizione del numero seriale, non sarebbe stato punito con l’esclusione, non rendendo incerta l’offerta né sul contenuto né sulla sua provenienza, e non avrebbe neppure violato i principi di immodificabilità, integrità e di segretezza delle offerte.

La ricorrente aveva anche lamentato il mancato ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, peraltro, richiamato dalla stessa legge di gara.

La decisione dei giudici

Il Consiglio di stato ha richiamato quanto affermato dal giudice di primo grado, evidenziando che “Il timing di gara indicava all’impresa non solo il termine ultimo perentorio per l’apposizione della firma digitale e della marcatura temporale all’offerta economica digitale (“SchemaOfferta _.xls”), ma prevedeva altresì che, con successiva comunicazione, sarebbe stata indicata la finestra temporale per l’upload dell’offerta economica telematica come sopra marcata da parte delle ditte ammesse al prosieguo della gara”.

Il Disciplinare telematico di gara, infatti, regolava in modo chiarissimo ed inequivocabile gli adempimenti che i singoli operatori erano tenuti ad effettuare, stabilendo termini perentori per il loro perfezionamento.

Secondo il Collegio, correttamente il primo giudice aveva ritenuto che “il Disciplinare di gara, al punto 21 espressamente prevedeva che “eventuali carenze documentali afferenti l’offerta tecnica o economica non potranno essere sanate con il ricorso al soccorso istruttorio e daranno seguito all’esclusione dalla gara”: ciò rispondeva al principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, correttamente richiamato nella sentenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 luglio 2020, n. 4795; sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 448; sez. V, 28 dicembre 2022, n. 11467).

In definitiva, era del tutto evidente che la mancata trasmissione dell’offerta economica entro i termini stabiliti non poteva che portare all’esclusione dalla gara.

Non poteva ritenersi sussistente neppure la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in quanto – come correttamente rilevato dalla stazione appaltante – tale principio va inteso nel senso che l’esclusione dalla gara va disposta anche nel caso in cui siano imposti “adempimenti doverosi” o introdotte, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione (Cons. Stato, A.P., 27 luglio 2016, n. 19; Cons. Stato, sez. IV, 17 gennaio 2019, n. 430). Secondo i giudici, in una procedura di gara, cadenzata da una tempistica stabilita negli atti di gara, risponde al principio della par condicio l’obbligo del rispetto di tale previsione da parte di tutti i concorrenti; in una gara telematica, quale quella in questione, il caricamento dell’offerta economica costituiva un passaggio essenziale della procedura (Cons. Stato, Sez. V, 24 giugno 2020, n. 4031), equiparabile, secondo lo schema delle gare tradizionali, alla presentazione della busta contenente l’offerta economica entro un certo termine.