Analisi al “microscopio” del principio di rotazione: differenze tra linee guida ANAC e nuovo codice dei contratti

Premessa 

Come ruota la terra sul proprio asse così devono ruotare gli affidamenti che vengono disposti in assenza di meccanismi concorrenziali.

Lo prescrive l’art. 36 del vigente codice degli Appalti che aggiunge, ai principi generali in materia di contrattualistica pubblica (art. 30), il confusionario e mal cogitato principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti diretti. E mentre già a pochi mesi dall’entrata in vigore del Dlgs 50/2016 e delle linee guida ANAC n.4, tecnici e RUP di buona lena avevano sperimentato cervellotiche formule in grado di “oggettivizzarne” e dettagliarne il più possibile la concreta applicazione; lo schema del nuovo Codice – che entrerà in vigore ad Aprile di quest’anno – ne riduce parzialmente la regolamentazione (in coerenza con genericità e indeterminatezza delle norme a “ fattispecie aperta” quali i principi sono), laddove il Codice attuale – rinviando alle soft law dell’Autorità –aveva suggerito interpretazioni, talvolta anche di natura giurisprudenziale,  talmente restrittive da proporre letture in chiave addirittura anti-concorrenziale. 

Rotazione nelle linee guida ANAC n.4

Le linee guida n. 4 dell’ANAC, in particolare ai punti 3.6 e 3.7., strutturano il principio di rotazione in: 

• Rotazione degli inviti; 
• Rotazione degli affidamenti; 

 “Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento“.

La possibilità di derogare alla rotazione è contenuta nello schema stesso delle linee guida, con riferimento a procedure che, seppur sottosoglia, richiamano elementi tipici delle procedure aperte, vuoi perché caratterizzate da avvisi di manifestazione di interesse privi di ulteriori meccanismi selettivi; vuoi perché gli inviti sono rivolti a tutti gli iscritti di un elenco adeguatamente pubblicizzato: “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia”.

Le linee guida vanno oltre nell’intento di fissare “regole” più precise ai fini di una corretta esecuzione del principio che tuttavia, almeno a parer di chi scrive, non sono di così facile lettura, soprattutto per quanto concerne il riferimento al triennio: “…In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici. 

Più utili, invece, i suggerimenti offerti per quanto concerne la deroga al principio in caso di affidamento diretto al contraente uscente. Il vademecum proposto da ANAC è articolato su tre precondizioni che non necessariamente debbono coesistere contemporaneamente, potendo a nostro avviso il RUP richiamare anche solo due delle fattispecie elencate, fermo restando la corretta esecuzione svolta dall’appaltatore nel contratto precedente:  

• sussistenza di particolari condizioni del mercato di settore o di riferimento (es. numero molto limitato di OE nel settore o interessati a fornire beni/servizi all’ente); 
• precedente servizio/fornitura svolto a regola d’arte, nel rispetto dei parametri qualitativi, dei tempi e dei costi previsti dal contratto (es. assenza di penali per inadempimenti); 
• competitività dei prezzi offerti rispetto alla media dei prezzi di mercato del settore di riferimento (es. rilevandolo da affidamenti intervenuti a favore dell’OE, nel frattempo, da parte di altre amministrazioni). 

All’atto pratico, tali precondizioni appaiono perfettamente coerenti con l’affidamento diretto “puro” dove  -sebbene non via sia alcuna comparazione procedimentalizzata tra più operatori– il RUP è in ogni caso tenuto a motivare la scelta del contraente in via diretta. Qualora ricorrano almeno due delle condizioni sopra menzionate, il contraente potrebbe anche coincidere con l’uscente. Non essendoci “invitati”, non è necessario escludere a monte l’uscente. Ovvero, si dovrebbe procedere sempre in un’ottica di “apertura al mercato” (tramite richieste di informazioni/preventivi/listini) e, solo eventualmente (al ricorrere appunto di due delle tre condizioni citate) tornare a rivolgersi al fornitore precedente.

Chiaramente la prassi di procedimentalizzare la richiesta di preventivi tramite vere e proprie RDO può consentire alle SA di derogare in radice al principio di rotazione, qualora i criteri di partecipazione e di selezione siano sufficientemente oggettivi e tali da ridurre in modo considerevole la discrezionalità del soggetto aggiudicatario.

In tal caso, però, non si tratterebbe di un vero e proprio affidamento diretto, quanto di una procedura negoziata semplificata/sottosoglia, ribattezzata da giudici e interpreti “affidamento diretto mediato”. “Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. La Stazione Appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

Più semplice derogare al principio in caso di importo inferiore ad ero 1.000 – ovvero il Responsabile Unico del Procedimento potrebbe anche discostarsi dal vademecum sopra citato, ma ciò non significa che non sia necessaria una motivazione – soglia che nel nuovo codice è stata innalzata ad euro 5.000 come vedremo nel prosieguo della presente disamina: Negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del presente paragrafo, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente.

Rotazione nel nuovo codice dei contratti pubblici

Nel richiamare il rispetto di principi comuni, il nuovo Codice fresco di bollinatura dedica l’intero art. 49 – con un approccio denominato “self executing” – un’ampia sezione al principio dell’equa rotazione.

Notiamo subito una differenza di non poco conto rispetto alla disciplina vigente, sebbene vi siano numerosi punti in comune con le linee guida ANAC n.4. Innanzitutto, vi è una netta separazione tra rotazione in caso di affidamento diretto (che incide sull’affidatario) e rotazione in caso di procedura negoziata (che incide sugli inviti al precedente affidatario).

Scompare qualsiasi riferimento a procedure ibride o bicefale come l’affidamento diretto mediato che, seppur ancora astrattamente implementabili da parte dei RUP, non è escluso che generino ancor più confusione di quanto non abbiano fatto dalla loro nascita a partire dal Decreto “Sblocca cantieri”.

Contrariamente alle indicazioni fornite da ANAC e tutt’oggi “in vigore”, la rotazione si avrà solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione/affidamento eliminando, invece, dal divieto gli operatori soltanto invitati alla procedura negoziata ma non aggiudicatari: l’obiettivo del legislatore è stato quello di escludere la rotazione a carico del mero invitato, poiché in tale circostanza “la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario” (v. relazione illustrativa e relazione tecnica agli articoli e allegati).

In analogia e continuità con quanto previsto dalle linee guida ANAC n.4 è consentita una deroga in caso di “indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.” Orbene, la procedura ritenuta sostanzialmente “aperta” si riferisce adesso ai soli inviti alla procedura negoziata senza bando. L’affidamento diretto – almeno per ciò che riguarda la rotazione – viene contemplato nella forma c.d. “pura”, ovvero non accompagnata da alcuna procedimentalizzazione e acquisizione di più offerte in competizione. Come già precisato in analisi precedenti, l’inciso “anche senza consultazione di più operatori economici” di cui all’art 50, non esclude modalità di comparazione destrutturate a titolo di best practice da parte del RUP, ma in tal caso egli rimarrebbe investito di uno stringente onere motivazionale in ordine alla scelta dell’affidatario, anche qualora decidesse di strutturare l’affidamento tramite una RDO/gara informale ancorché sostanzialmente aperta al mercato: “In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”. Dunque, in caso di procedura negoziata senza bando e qualora manchi quell’apertura al mercato finalizzata a sterilizzare la rotazione, il RUP motiva in ordine al reinvito al precedente affidatario facendo ricorso alle pre condizioni sopra menzionate: struttura del mercato e assenza di alternative, accurata esecuzione del precedente contratto; in caso di affidamento diretto, le precondizioni rimangono le medesime ma dovranno chiaramente essere adattate all’ipotesi di affidamento senza gara.

Pur scomparendo il riferimento alla competitività del prezzo (dell’uscente) rispetto alla media di mercato, riteniamo che il riferimento alla “struttura del mercato”, certamente declinabile in modo più ampio e aperto, sia pacificamente agganciabile anche ad aspetti relativi all’economicità del (ri) affidamento. Tale interpretazione è avvalorata anche dalla lettura della relazione tecnico-illustrativa al Codice dove si afferma “…mentre, in riferimento agli affidamenti diretti, (il testo del nuovo Codice, nda) riproduce sostanzialmente la disciplina di cui al punto 3.7. delle linee guida. Analogamente a quanto previsto dal citato punto 3.7., è da ritenere che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi”. (anche se, come precisato in precedenza, riteniamo che i requisiti ex Linee Guida ANAC n.4 non debbano coesistere necessariamente tutti e tre, ma sia sufficiente associare all’accurata esecuzione una delle due ipotesi rimanenti). 

Deroga da 1.000 a 5.000 euro

La disciplina codicistica si allinea ai limiti previsti dall’art. 1, comma 450, della L. 296/2006. E’ consentito alla Stazione appaltante derogare al principio di rotazione in caso di affidamenti di importo inferiore ad euro 5.000, mentre oggi l’ANAC prevede una soglia pari a 1.000 euro (il RUP è comunque tenuto a giustificare la deroga seppur in modo meno stringente di quanto sancito dal par. 3.7. delle linee guida).

Il nuovo testo ha evidentemente recepito il parere di Palazzo Spada (parere del Cons. di Stato Sez. Consultiva per gli Atti normativi n. 1312/2019) che nell’adunanza dell’11 aprile 2019 aveva reputato “di poter condividere l’innalzamento della soglia entro la quale è possibile, con scelta motivata, derogare al principio di rotazione.” Deroga quindi possibile, anche al di fuori dei requisiti concorrenti elencati nella disposizione, ma comunque previa motivazione del Responsabile Unico del Progetto o del soggetto nominato per la fase di affidamento.